Acórdão TJPA — 00048957220188140045 | SumLex

Ementa

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 3ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO N° 0004895-72.2018.814.0045 APELANTE: ANDREY LUIS PEREIRA FURTADO ADVOGADO: HILDEBRANDO GUIMARÃES BARROS NETO – OAB/PA 11.114 e CARILENE PALHARES CARVALHO – OAB/PA 13.241/B APELANTE: JOSÉ MAURÍCIO DE ANDRADE CAVALCANTI JÚNIOR ADVOGADO: JOÃO LUÍS BRASIL BATISTA ROLIM DE CASTRO – OAB/PA 14.045 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROMOTORA DE JUSTIÇA: THAÍS RODRIGUES CRUZ TOMAZ RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 11, V, DA LEI Nº 8.429/1992. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UMA DAS PARTES INTERLOCUTORAS. PROVA LÍCITA. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA. PRESERVAÇÃO DOS FATOS PRINCIPAIS E DO CONTRADITÓRIO. ARTS. 17, §§ 10-C, 10-D E 10-F, I, DA LEI DE IMPROBIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE PÚBLICO. CONCORRÊNCIA CONSCIENTE DO PARTICULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANO AO ERÁRIO. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO ART. 11, V. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA ATUAÇÃO DO TERCEIRO. RECURSO DO AGENTE PÚBLICO DESPROVIDO. RECURSO DO PARTICULAR PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recursos de apelação interpostos por ex-prefeito municipal e pelo sócio e representante de empresa de engenharia contra sentença que os condenou pelo ato de improbidade previsto no art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992; 2. A sentença reconheceu o favorecimento prévio da empresa do particular em procedimento licitatório, mediante ajuste relacionado à obtenção de retorno econômico ou político, aplicando a ambos multa civil correspondente a vinte e quatro vezes a remuneração do agente público e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de quatro anos; 3. Apelação do particular interposta antes do julgamento de Embargos de Declaração posteriormente rejeitados, sendo dispensada a ratificação, nos termos do art. 1.024, § 5º, do CPC. II. Questões em discussão 4. As questões em discussão consistem em definir: a) se a sentença é nula por ter aplicado definição jurídica diversa da indicada na petição inicial; b) se a petição inicial individualizou suficientemente as condutas; c) se a gravação ambiental é lícita; d) se foram comprovados o favorecimento da empresa, a frustração da imparcialidade do procedimento e o dolo específico; e) se o particular concorreu conscientemente para o ato; e f) se as sanções foram adequadamente individualizadas. III. Razões de decidir 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das ADIs nº 7.156 e 7.236, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I, da Lei nº 8.429/1992. Não há nulidade quando preservados os fatos principais descritos na inicial e assegurado o efetivo contraditório; 6. A inicial descreveu o direcionamento do procedimento, o favorecimento da empresa, a exigência de percentual sobre os recursos das obras e a atuação individual do prefeito e do particular, permitindo o pleno exercício da defesa; 7. É lícita a gravação ambiental realizada por uma das interlocutoras sem o conhecimento da outra pessoa participante do diálogo, conforme o Tema nº 237 da repercussão geral. A prova foi submetida ao contraditório e relacionada a outros elementos dos autos; 8. Os arts. 1º, §§ 1º e 2º, e 11, caput, § 1º e V, da Lei nº 8.429/1992 exigem conduta dolosa, fim de obtenção de benefício indevido e efetiva ofensa à imparcialidade do procedimento licitatório. O art. 11, § 4º, dispensa a comprovação de dano ao erário ou enriquecimento ilícito, desde que presente lesividade relevante ao bem jurídico tutelado; 9. A gravação contém declarações do agente público acerca de ajuste prévio, percentuais exigidos, finalidade de financiamento político e afastamento informal de potencial interessado para favorecer empresa determinada, sem que se afirme a existência de desclassificação formal de concorrente não comprovada nos autos; 10. A efetiva adjudicação dos contratos à empresa favorecida, relacionada às declarações e às planilhas apreendidas, demonstra o dolo específico do agente público e o comprometimento relevante da imparcialidade do procedimento; 11. O particular concorreu conscientemente para o favorecimento, pois os elementos indicam ajuste prévio, conhecimento da contrapartida, benefício empresarial e obtenção dos contratos. A referência a suposta extorsão e a ausência de pagamento comprovado não afastam a condenação, mas reduzem a intensidade de sua participação para fins sancionatórios, incidindo o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; 12. A continuidade típico-normativa é admissível quando os fatos anteriormente enquadrados como violação genérica aos princípios permanecem expressamente tipificados no atual art. 11, V, e estiver demonstrado o dolo específico, conforme o REsp nº 2.061.719/TO; 13. O art. 17-C, I, IV, VI e VII, exige demonstração precisa dos elementos do ato, proporcionalidade, critérios objetivos e consideração da atuação específica do terceiro; 14. As sanções máximas aplicadas ao agente público são proporcionais à sua atuação central. Quanto ao particular, a ausência de poder decisório administrativo, de pagamento comprovado da contrapartida, de enriquecimento ilícito e de dano patrimonial quantificado justifica a fixação de patamar intermediário correspondente à metade dos limites máximos do art. 12, III; IV. Dispositivo e tese 15. Recurso de José Maurício de Andrade Cavalcanti Junior conhecido e desprovido; 16. Recurso de Andrey Luis Pereira Furtado conhecido e parcialmente provido. Teses de julgamento: 1. A atribuição de definição jurídica diversa não acarreta nulidade quando preservados os fatos principais descritos na petição inicial e assegurado o efetivo contraditório, especialmente após a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I, da Lei nº 8.429/1992; 2. A configuração do art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992 exige a efetiva ofensa à imparcialidade do procedimento licitatório e o dolo específico de obtenção de benefício próprio ou de terceiro, mas não depende do efetivo pagamento da vantagem ou da comprovação de dano ao erário. 3; É lícita a gravação ambiental realizada por uma das pessoas participantes do diálogo, ainda que sem o conhecimento da outra. 4; A responsabilização do particular exige prova de concurso doloso e não pode decorrer apenas da condição de sócio ou do benefício empresarial; reconhecida a participação, as sanções devem considerar sua atuação específica, nos termos do art. 17-C, VI, da Lei nº 8.429/1992. ___________________________________ Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.024, § 5º; Lei nº 8.429/1992, arts. 1º, §§ 1º e 2º; 3º; 11, caput, § 1º, V e § 4º; 12, III; 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I; e 17-C, I, IV, VI e VII. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE nº 843.989, Tema nº 1.199; STF, RE nº 583.937, Tema nº 237; STF, ADIs nº 7.156 e 7.236; STJ, REsp nº 2.061.719/TO; STJ, REsp nº 1.735.603/AL. A C Ó R D à O Vistos, relatados e discutidos, acordam os Desembargadores membros da 3ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Ordinária no Plenário Virtual, por unanimidade de votos, em CONHECER dos presentes recurso e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por JOSÉ MAURÍCIO DE ANDRADE CAVALCANTI JÚNIOR e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto por ANDREY LUÍS PEREIRA FURTADO, nos termos do voto do relator. Belém, datado e assinado digitalmente. JOSÉ TORQUATO ARAÚJO DE ALENCAR Desembargador – Relator